李某伟非法经营罪二审刑事裁定书

广州市中级人民(mín)法院

刑事裁定书

（2015）穗中法刑二终字第648号

原公诉机关广州市天河區(qū)人民(mín)检察院。

上诉人（原审被告人）李某伟，住广东省陆丰市。因本案于2014年3月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。

辩护人卢愿光，广东天穗律师事務(wù)所律师。

广州市天河區(qū)人民(mín)法院审理(lǐ)广州市天河區(qū)人民(mín)检察院指控原审被告人李某伟犯非法经营罪一案，于2015年6月5日作出（2014）穗天法刑初字第1600号刑事判决。原审被告人李某伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理(lǐ)了本案。现已审理(lǐ)终结。

原审判决认定：被告人李某伟伙同涉案人员李某乙、郑某、肖某、黄某甲、林某、沈某、黄某乙等人（均另案处理(lǐ)）受他(tā)人雇佣，在未经烟草(cǎo)专卖行政主管部门许可(kě)，无烟草(cǎo)专卖经营许可(kě)证的情况下，以本市天河區(qū)兴华街(jiē)河水大街(jiē)15号胜旺停車(chē)场18号仓库以及对面一无门牌仓库為(wèi)窝点，非法储存、包装、销售卷烟。其中，被告人李某伟负责该仓库的日常管理(lǐ)并缴纳仓库租金。2014年3月17日，被告人李某伟及上述涉案人员在上述窝点被公安人员查获，当场从窝点内以及停放在窝点门前的一辆江淮牌汽車(chē)（車(chē)牌号粤A×××××）上缴获作案工具卷烟激光打码机一台、筆(bǐ)记本電(diàn)脑一台，“阿某”、“红双喜”、“钓鱼台”、“云烟”、“南京”、“ESSE（MINISILVER）”、“Marlboro（ICEBLAST）”等烟草(cǎo)品牌的成品卷烟共计5346条、1792罐。经鉴定，上述卷烟共价值人民(mín)币562426.22元。

原审法院以原公诉机关当庭举证并经法庭质证的证人张某、李某甲、李某乙、郑某、肖某、黄某甲、林某、沈某、黄某乙、吴某的证言及辨认筆(bǐ)录，参与抓捕的公安人员范华、邱某的辨认筆(bǐ)录，现场仓库照片、缴获卷烟照片、作案工具照片、涉案車(chē)辆照片、李某乙手机短信息及微信记录照片，先行登记保存证据通知书、检查（勘验）筆(bǐ)录、涉案卷烟价格证明、卷烟、雪(xuě)茄烟鉴别检验报告、非法经营烟草(cǎo)专卖品案件价目参考表、案件调查情况、执法过程，涉案单据及筆(bǐ)迹鉴定、涉案仓库租赁协议、涉案手机号码通话清单、扣押决定书、扣押筆(bǐ)录、扣押清单、发还清单、抓获经过、情况说明以及被告人李某伟的供述及辨认材料、户籍材料等证据认定上述事实。

原判认為(wèi)，被告人李某伟无视國(guó)家法律，结伙未经许可(kě)参与经营法律、行政法规规定的专营物(wù)品，情节特别严重，其行為(wèi)已构成非法经营罪。被告人李某伟受他(tā)人雇佣参与犯罪，在共同犯罪过程中起次要作用(yòng)，是从犯，依法可(kě)减轻处罚。被告人李某伟庭审时承认指控的基本犯罪事实，自愿认罪，可(kě)酌情从轻处罚。依照《中华人民(mín)共和國(guó)刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民(mín)法院、最高人民(mín)检察院关于办理(lǐ)非法生产、销售烟草(cǎo)专卖品等刑事案件具體(tǐ)应用(yòng)法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条的规定，判决：一、被告人李某伟犯非法经营罪，判处有(yǒu)期徒刑三年三个月，并处罚金人民(mín)币十万元。二、缴获的作案工具卷烟激光打码机一台、筆(bǐ)记本電(diàn)脑一台，“阿某”、“红双喜”、“钓鱼台”、“云烟”、“南京”、“ESSE（MINISILVER）”、“Marlboro（ICEBLAST）”等烟草(cǎo)品牌的成品卷烟共计5346条、1792罐，均予以没收。

上诉人李某伟及其辩护人提出的上诉、辩护意见是：1、涉案烟草(cǎo)没有(yǒu)进入流通环节，社会危害性小(xiǎo)；2、《鉴定结论》对涉案香烟的评估价格过高，请求重新(xīn)鉴定；3、上诉人属初犯、从犯，主观恶性小(xiǎo)；已预缴罚金10万元，有(yǒu)悔罪表现；家庭困难，请求从轻处罚。

经审理(lǐ)查明，原审判决认定上诉人李某伟非法经营烟草(cǎo)专卖品共价值562426.22元的事实清楚，证据确实、充分(fēn)，本院予以确认。

对于上诉人李某伟及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：1、非法经营烟草(cǎo)专卖品是扰乱市场秩序的行為(wèi)。烟草(cǎo)被存放于仓库中是其进入社会流通前的必要阶段，该存放行為(wèi)是為(wèi)谋取非法利益而服務(wù)，不能(néng)因烟草(cǎo)暂未进入流通环节就否定该行為(wèi)的社会危害性。2、涉案烟草(cǎo)的《卷烟、雪(xuě)茄烟鉴别检验报告》、《涉案卷烟价格证明》、《价目参考表》，是由广东省质量监督烟草(cǎo)检验站依据广东省烟草(cǎo)专卖局粤烟计（2014）8号文(wén)件的计算标准所作出的，结论合法可(kě)信。上诉人及辩护人提出重新(xīn)鉴定的请求并无合理(lǐ)依据，本院不予采纳。3、根据《最高人民(mín)法院、最高人民(mín)检察院关于办理(lǐ)非法生产、销售烟草(cǎo)专卖品等刑事案件具體(tǐ)应用(yòng)法律若干问题的解释》第三条的规定，非法经营烟草(cǎo)专卖品，数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定為(wèi)刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。根据《中华人民(mín)共和國(guó)刑法》第二百二十五条的规定，违反國(guó)家规定，未经许可(kě)经营法律、行政法规规定的专营、专卖物(wù)品或者其他(tā)限制买卖的物(wù)品的，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有(yǒu)期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案中涉案烟草(cǎo)价值人民(mín)币562426.22元，属情节特别严重，李某伟在共同犯罪中参与积极程度高，属作用(yòng)较大的从犯，依法可(kě)减轻处罚。《广东省人民(mín)法院案款收据》证实，李某伟家属确已于2015年6月2日代其向原审法院预缴罚金人民(mín)币10万元，其认罪、悔罪态度良好，可(kě)酌情从轻处罚。原审判决已将上述量刑情节考虑在内，在法定量刑范围内对其减轻处罚。上诉人及辩护人所提量刑过重的上诉意见据理(lǐ)不足，本院不予采纳。

本院认為(wèi)，上诉人李某伟无视國(guó)家烟草(cǎo)专卖管理(lǐ)制度，未经许可(kě)参与经营烟草(cǎo)专卖品，情节特别严重，其行為(wèi)已构成非法经营罪。上诉人李某伟在共同犯罪过程中起次要作用(yòng)，是从犯，依法可(kě)减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分(fēn)，定罪和适用(yòng)法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民(mín)共和國(guó)刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定為(wèi)终审裁定。

审判長(cháng)  梁敏

审判员  邵军锋

代理(lǐ)审判员  唐军國(guó)

二〇一五年九月十六日

书记员  陈宇琳