謝(xiè)某飞集资诈骗一审刑事判决书
广东省广州市��级人民(mín)法院
刑事判决书
（2016）粤01刑初92号
公诉机关广东省广州市人民(mín)检察院。
被告人謝(xiè)某飞，男，1984年某月5日出生，汉族，文(wén)化程度高中，户籍所在地广东省茂名市茂南區(qū)。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月24日被刑事拘留,同年4月24日被逮捕。现被羁押于广州市天河區(qū)看守所。
辩护人罗某贤，广东某顺律师事務(wù)所律师。
辩护人卢愿光，广东天穗律师事務(wù)所律师。
广东省广州市人民(mín)检察院以穗检公二刑诉[2016]22号起诉书指控被告人謝(xiè)某飞犯集资诈骗罪，于2016年2月5日向本院提起公诉。本院受理(lǐ)后，依法组成合议庭，公开开庭审理(lǐ)了本案。广东省广州市人民(mín)检察院指派检察员何旭基出庭支持公诉，被告人謝(xiè)某飞及其辩护人罗品贤、卢愿光到庭参加诉讼。现已审理(lǐ)终结。
广东省���州市人民(mín)检察院指控：2012年3月，被告人謝(xiè)某飞在广州市天河區(qū)體(tǐ)育西路191号4106-09房成立了广东贵族黄金有(yǒu)限公司（以下简称贵族黄金公司），其任法定代表人。2012年8月至2014年11月间，被告人謝(xiè)某飞在没有(yǒu)获得金融管理(lǐ)部门批准的情况下，通过其公司业務(wù)员在银行设点，向前来办理(lǐ)业務(wù)的顾客推销贵族黄金公司的理(lǐ)财产品，以高额回报和保本為(wèi)诱饵，引诱他(tā)人投资。在此期间，被告人謝(xiè)某飞先后与姚某清等19名被害人签订协助交易协议书、聘用(yòng)协议书等合同，非法集资人民(mín)币62460160元，除返还被害人利息人民(mín)币4569141.94元，其余款项不知去向。随后，被告人謝(xiè)某飞逃避被害人的追讨，造成被害人集资款人民(mín)币57891018.06元无法归还。
公诉机关向本院移送了指控被告人謝(xiè)某飞犯罪事实的被害人陈述、证人证言、物(wù)证书证以及被告人供述等证据，认為(wèi)被告人謝(xiè)某飞以非法占有(yǒu)為(wèi)目的，使用(yòng)诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行為(wèi)已触犯《中华人民(mín)共和國(guó)刑法》第一百九十二条之规定，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人謝(xiè)某飞辩称其和客户之前是合作关系，部分(fēn)钱是在客户账号里，其不能(néng)控制资金；其没有(yǒu)逃匿，而是主动和客户协商(shāng)还款。
其辩护人提出被告人謝(xiè)某飞是代操盘炒黄金，謝(xiè)某飞不掌握客户资金；本案报案损失款项的性质有(yǒu)两种，一种是民(mín)间借贷，一种纯属独立开户炒黄金，由謝(xiè)某飞操盘。謝(xiè)某飞一直有(yǒu)偿还利息和本金，所借款项均用(yòng)于公司的经营，没有(yǒu)逃匿，积极配合公安机关调查。被告人謝(xiè)某飞的行為(wèi)不构成集资诈骗罪。
经审理(lǐ)查明：广东贵族黄金有(yǒu)限公司（以下简称：贵族黄金公司）成立于2008年5月，被告人謝(xiè)某飞系法定代表人及实际经营者。在没有(yǒu)获得金融管理(lǐ)部门批准的情况下，被告人謝(xiè)某飞违反國(guó)家相关法律、法规的规定，扰乱國(guó)家正常金融秩序，以高额回报為(wèi)诱饵，向社会公众募集资金，通过业務(wù)员在兴业银行设点，向前来银行办理(lǐ)业務(wù)的顾客推销贵族黄金公司的理(lǐ)财产品，然后将有(yǒu)投资兴趣的客户带到贵族黄金公司，由被告人謝(xiè)某飞同客户签订《聘用(yòng)协议书》，以客户投资款年息25%-30%不等的利息，返还给投资者，将吸收回来的资金用(yòng)于黄金交易及实體(tǐ)店(diàn)的经营。自2012年12月至2014年11月期间，先后以借款或签订协议书的名义，共计向14名事主吸收人民(mín)币41632672.87元，其中己将人民(mín)币28358423元返还事主，其中造成被害人刘某民(mín)、廖某贞损失2053977元、被害人樊某军损失240766.5元、被害人刘某顺损失2127167.37元、被害人魏某文(wén)损失92500元、被害人赵某富损失41445元、被害人何某洪损失6266859元、��害人刘某荣损失93200元、罗某鑫损失3874150元，共计损失人民(mín)币14790064.87元。
上述事实，有(yǒu)经法庭公开质证的如下证据证实：
1、被害人刘某民(mín)陈述及其提供的《协助交易协议书》：2014年年初，我知道妈妈廖某贞在贵族黄金公司有(yǒu)投资业務(wù)，把投资款交给该公司老板謝(xiè)某飞，他(tā)就按照每季返还利息给我，到期后连本金一起返还，年利率26%。我在2014年1月6日和謝(xiè)某飞在他(tā)公司签订了第一份协助交易协议书，投资了30万元；在2014年6月27日，我和謝(xiè)某飞在他(tā)公司签订了第二份协助交易协议书，投资了105万元，共投资了135万元，都是直接汇款到謝(xiè)某飞工行银行账户。在2014年7月份左右，謝(xiè)某飞支付了一期的利息3.9万元给我，到2014年年底，本应要支付利息及退还本金，但謝(xiè)某飞称暂时没有(yǒu)能(néng)力支付。最近，他(tā)已经开始不接听電(diàn)话了，所以我觉得不对劲。��某飞说他(tā)是做上海黄金交易的，但在合同就没有(yǒu)明确说明做什么交易，反正我投钱给他(tā)，由他(tā)自己操作资金，定期支付利息给我就可(kě)以。我妈妈2015年3月16日也报案了。
被害人刘某民(mín)与广东贵族黄金有(yǒu)限公司签订的2份《协助交易协议书》：证实刘某民(mín)于2014年1月6日、6月27日分(fēn)两次汇款135万元给被告人謝(xiè)某飞。协议约定该款项通过广东贵族黄金有(yǒu)限公司进行贵金属交易，公司保本付息，利息26%。
2、被害人廖某贞陈述及其提供的《协助交易协议书》：2012年8月份左右，我和丈夫刘某朋到德政北路的广发银行办理(lǐ)业務(wù)时，被自称為(wèi)广东贵族黄金有(yǒu)限公司的业務(wù)员李某红以可(kě)以投资操盘黄金业務(wù)為(wèi)由骗取我们的信任，将我们带到广州市天河區(qū)體(tǐ)育西路191号4106-09房，并认识了广东贵族黄金有(yǒu)限公司法人謝(xiè)某飞，鼓吹投资操盘黄金业務(wù)可(kě)以获利，于是我便投资了所谓的“5.5”操盘、“3.7”分(fēn)成的业務(wù)。前后我和丈夫刘某朋的银行账户多(duō)次转账到謝(xiè)某飞的银行账户约400多(duō)万元，期间金市下挫有(yǒu)亏损及我要求取回100万元后，将剩余的300万元转入“中立仓”，謝(xiè)某飞对我们说转入后，不但保本还有(yǒu)年利率26%的收益，钱必须转入他(tā)的个人账户，因為(wèi)只有(yǒu)他(tā)有(yǒu)证，且只能(néng)私人操作。2014年謝(xiè)某飞支付了38万元的利息，我又(yòu)投入余款40万元，我和謝(xiè)某飞在2014年7月21日签订《协助交易协议书》，期限到2014年12月21日止，他(tā)要支付利息43350元；那300万元在2014年6月21日签订《协助交易协议书》，期限到2015年6月21日止。之后到2014年12月21日开始，謝(xiè)某飞便以不接電(diàn)话、说假话、工作忙等理(lǐ)由不理(lǐ)不见，不支付利息，不归还本金，使我损失投资款340万元。
被害人廖某贞与广东贵族黄金有(yǒu)限公司签订的2份《协助交易协议书》、2份收据：证实廖某贞2014年6月21日、7月21日分(fēn)两次汇款340万元给被告人謝(xiè)某飞。协议约定该款项通过广东贵族黄金有(yǒu)限公司进行贵金属交易，公司保本付息，利息26%。
3、被害人樊某军陈述：2012年5月份左右，我因经常到广州市荔湾區(qū)广发银行办理(lǐ)银行业務(wù)，认识了银行一位女工作人员胡某，她不断向我介绍有(yǒu)关投资方面的业務(wù)，介绍投资黄金的好处。大约2014年3月中旬左右，她带我到其公司天河區(qū)體(tǐ)育西路191号4106-09房见其老板，在她和她老板的游说下，我就一次投资了100万元到謝(xiè)某飞账户，并签订相关投资广东贵族黄金有(yǒu)限公司的合同。合同规定要求我借款给他(tā)们公司，然后按照20%收取利息，每个季度返还利息45000元给我。我收到过2次利息，一次45000元，一次75000元，之后就没有(yǒu)了。我2015年3月19日去该公司时，公司已经关门了。謝(xiè)某飞的電(diàn)话能(néng)打通但没人接。
4、被害人刘某顺陈述：2012年我在广东省兴业银行（新(xīn)港西路靠近广州大桥）办事时，广东贵族黄金公司的业務(wù)员在银行大堂驻点并向我宣传该公司从事炒黄金、白银等业務(wù)，后来经业務(wù)员的介绍认识该公司老板謝(xiè)某飞。2012年8、9月听謝(xiè)某飞宣称该公司是广东省贵金属交易会员单位，从事经营黄金、白银等贵金属期货“T+D”、“中立仓”等业務(wù)，他(tā)口头说投资款的30%至40%不等的年息。我在该公司按照他(tā)们的要求在兴业银行以我的名字开的户，然后全部交给謝(xiè)某飞直接操作，从2012年4月至2013年初，謝(xiè)某飞就帮我操作黄金交易，我们双方承诺炒黄金的利润分(fēn)成，亏了保证保本，有(yǒu)收益的话我占17%，他(tā)占83%，每个月的利润由我在银行转账给他(tā)，这样持续了8个多(duō)月，这一项目他(tā)都经营得很(hěn)好。到了2013年，謝(xiè)某飞就直接跟我借款称借钱让我投资他(tā)操作“贵金属中立仓”业務(wù)，利润分(fēn)成方面：亏了保证保本，有(yǒu)收益的话，我占30%，他(tā)占70%。我因看他(tā)黄金炒得好，利润又(yòu)高，就开始借款给謝(xiè)某飞炒“贵金属中立仓”投资，在2014年至2015年又(yòu)分(fēn)别追加了605万和120万，謝(xiè)某飞收到款后就直接写了借据来代替融资协议。后来因协议到期，謝(xiè)某飞无法偿还我的投资款项，意识到謝(xiè)某飞实际可(kě)能(néng)是进行融资诈骗，于是我在2015年4月报了案。
2015年12月5日我给了謝(xiè)某飞300万，收回利息共66.5万。2014年4月给了他(tā)605万，收回利息约70万。2014年9月给了他(tā)90万，这一次没有(yǒu)一分(fēn)钱的利息，共三次借款加起来995万本金，收回利润135.5万，损失共860万。謝(xiè)某飞是否将我的投资款用(yòng)于他(tā)所说的“贵金属中立仓”我不清楚。他(tā)向我宣传“贵金属中立仓”的情况是指贵金属交易中心在每天进行贵金属交易情况交割，买卖不平衡部分(fēn)将由有(yǒu)资格的会员单位进行中立仓交割，贵金属交易中心根据实际交割金额给予每次千分(fēn)之几的手续费，据謝(xiè)某飞介绍该业務(wù)的利润将超过100%以上。我共投资了995万进行“贵金属中立仓”的业務(wù)，炒黄金项目是我自己的账户，只是给謝(xiè)某飞操作，没有(yǒu)发生过借款行為(wèi)。
《融资协议书》：证实广东贵族金属有(yǒu)限公司向刘某顺融资300万元（收款户名為(wèi)謝(xiè)某飞），用(yòng)于贵金属中立仓交易，期限：2013年12月5日至2014年12月5日，每3个月，广东贵族金属有(yǒu)限公司向刘某顺返还手续费22.5万元。
5、被害人罗某鑫陈述：2012年4月，听謝(xiè)某飞宣称广东贵族黄金有(yǒu)限公司是广东省贵金属交易会员单位，从事黄金、白银等贵金属期货等业務(wù)。我在2012年去广东贵族黄金有(yǒu)限公司看过，在天河區(qū)體(tǐ)育西路中石化大厦座41层，公司老板是謝(xiè)某飞。我在广东贵族黄金有(yǒu)限公司具體(tǐ)投资什么我不清楚，謝(xiè)某飞保证只要我向其提供本金，就保证我固定的利润分(fēn)成，保证有(yǒu)投资款30%-40%不等的年息，但謝(xiè)某飞给利息时是按照合同承诺给我的，都是通过银行转账的。
我于2012年4月份通过朋友认识謝(xiè)某飞，2014年9月26日经过謝(xiè)某飞的花(huā)言巧语，说廖某华他(tā)们与他(tā)一起开黄金账户，这几年赚到商(shāng)铺与住房，最多(duō)的时候赚了14倍，要求我也与他(tā)每人出一千万共同开个黄金账户；经过这二年的交往，感觉他(tā)也不像是骗子，当时被利益冲昏头脑，只想到好处，完全相信他(tā)，于是与他(tā)每人出资750万共同开立了一个黄金账户，他(tā)保我本金（每季度保证40%和利润给我）。过了一段时间，我问他(tā)账户的情况，他(tā)说他(tā)的钱还没到位，还没开户，至今未给一分(fēn)钱的利息与本金。我自己去银行查这个账户结果也无法登录。2014年9月26日下���，謝(xiè)某飞需要短期借款15天，每天1毛的利息，他(tā)保证给我收回，于是我又(yòu)向朋友借了300万元现金给他(tā)，謝(xiè)某飞给我开具了345万元的借条（300万元借15天，连本带息共345万），至今本息未还一分(fēn)。
2014年9月30日，謝(xiè)某飞又(yòu)说要借300万元，还是1毛的利息，我又(yòu)到处借钱，筹到120万元给他(tā)20天，他(tā)写了144万元的借条给我（120万本金，24万利息），至今本息未还一分(fēn)。
包含謝(xiè)某飞支付给我的利息，我总共投资了1390万元给謝(xiè)某飞，只计算本金的话共损失1321万元。我投资的款项大部分(fēn)是银行直接转账给謝(xiè)某飞的账号，另外有(yǒu)300万元是现金直接给他(tā)。我没有(yǒu)开通炒贵金属的银行账户，都是我给钱謝(xiè)某飞来操作的。我不知道謝(xiè)某飞有(yǒu)没有(yǒu)将我的投资款用(yòng)于炒贵金属业務(wù)，我就是把钱投给他(tā)，他(tā)具體(tǐ)从事什么我不清楚。
6、被害人赵某富陈述：第一次通过新(xīn)塘兴业银行吸储资金进行黄金交易，答(dá)应按年12%的回报。第二次在第一次到期后，謝(xiè)某飞答(dá)应如果不通过兴业银行与他(tā)直接签约，免除中间环节则按15%回报。2013年5月25日左右，我通过新(xīn)塘兴业银行存入5万元，至2014年5月25日共得利息1万元。2014年5月25日，我和謝(xiè)某飞重新(xīn)签约前，我通过银行卡转账又(yòu)存入謝(xiè)某飞账户5万元，按15%的回报，他(tā)给了我第一季度的回报3750元。
7、被害人刘某荣陈述：我经朋友介绍认识謝(xiè)某飞（广东贵族黄金有(yǒu)限公司法人代表），该公司对外宣传从事黄金买卖交易，动员我投钱进该公司，承诺有(yǒu)丰厚回报。我于2014年10月17日转入6万元到謝(xiè)某飞中國(guó)银行卡中。11月17日收到謝(xiè)某飞给的2400元回报。我又(yòu)于2014年12月9日将4万元汇入同一账号。謝(xiè)某飞在2015年1月5日返还2400元及1月20日返还2000元。后来多(duō)次電(diàn)话催促，但謝(xiè)某飞已无力偿还。
8、被害人魏某文(wén)陈述：广东贵族黄金有(yǒu)限公司正常运作多(duō)年，均為(wèi)吸引社会公众资金进行投资，或借用(yòng)公众资金进行公司运作。2014年6月18日，法人代表謝(xiè)某飞向我借款10万元。约定一个季度给本人一次利息，原定2015年3月17日给利息的，至今未给，并发现与其本人无法联系，公司也关门。
9、被害人何某洪、何某华陈述：謝(xiè)某飞从2012年开始代本人开立贵金属账户，代炒黄金。从2013年开始，謝(xiè)某飞因公司发展将我的本金及利息一共2273万元一齐转借為(wèi)借款。直至2014年12月3日就开始推搪没有(yǒu)钱还给我们。直至案发，我没有(yǒu)收到一分(fēn)钱。
10、证人姚某清证言及其提供的《聘用(yòng)协议书》、汇款记录等书证：2012年年中，我去环市路的兴业银行办理(lǐ)业務(wù)，当时见到有(yǒu)一位黄金期货的推销员（姓黄）主动与我交谈，说可(kě)以开户买卖黄金期货，由于之前从没有(yǒu)这种买卖的想法与经验，并没有(yǒu)理(lǐ)会。此推销员又(yòu)改讲他(tā)们公司可(kě)以提供固定收益的理(lǐ)财产品，而且在兴业银行开托管账户，用(yòng)自己名义开上海黄金交易账号，操作如股票买卖一样，自己可(kě)以随时查看交易及中止操作，并承诺收益达到20%，则可(kě)以有(yǒu)15%的年化收益，每季付息。在此推销员的游说下就抱着试一试的心态被引到这个理(lǐ)财产品中。此种操作如贵族黄金有(yǒu)限公司推销员说的一样，无论财产上是否亏损，每季的利息定期支付。快到期时，推销员说介绍公司老板謝(xiè)某飞给我认识，说公司那里还有(yǒu)更多(duō)的理(lǐ)财产品，于是我就被介绍认识了謝(xiè)某飞。到了贵族黄金公司后，謝(xiè)某飞说可(kě)以让我把资金直接打到公司的账上去操作，而且资金量不断收益率也不同。由公司统一操作，收益更高，如资金达到700万元，则可(kě)给到28%的收益。在此诱惑下，我便���始投入资金，分(fēn)别在謝(xiè)某飞的公司与他(tā)签订了4份《聘用(yòng)协议书》，共投入了285万元。第一份协议书是2013年10月25日，支付了投资款55万元，利息是25%，每三个月支付一次利息；第二份协议是2014年1月24日，支付了50万元，利息是27%，合同到期是2014年10月24日；第三份协议是2014年3月19日，支付了130万元，利息是30%，合同期限為(wèi)一年；第四份是2014年8月9日，支付了50万元，利息是30%，合同期為(wèi)3个月，2014年12月9日到期。我的投资款都是直接汇款到其兴业银行账号：62×××11。从2013年4月25日开始直到现在，前三份协议的本金155万元和利息40万元（汇款的形式）已经收回了。现在还有(yǒu)一份130万元的协议，謝(xiè)某飞无能(néng)力支付给我，我于2015年1月份开始向他(tā)追，2014年10月份他(tā)开始无力支付利息，我实际损失70.5万元。
謝(xiè)某飞跟我说只要把钱交给他(tā)就可(kě)以了，其他(tā)不用(yòng)管，每个季度给利息，其称是用(yòng)于上海黄金交易投资。但他(tā)从没有(yǒu)提供过贵金属交易账户的情况给我。我知道謝(xiè)某飞又(yòu)以同样的方法找了很(hěn)多(duō)人集资，约有(yǒu)3000万元左右。
姚某清与广东贵族黄金有(yǒu)限公司签订的四份《聘用(yòng)协议书》：姚某清聘用(yòng)广东贵族黄金有(yǒu)限公司人员协助其管理(lǐ)贵金属交易账户事宜，约定姚某清分(fēn)别于2013年10月25日、2014年1月24日、3月19日、8月9日投入280万，广东贵族黄金有(yǒu)限公司保本付息，利息从25%—30%不等，协议约定姚某清投入的款项通过广东贵族黄金有(yǒu)限公司开立贵金属交易账户。
11、证人陈某证言：我在2009年3月在荣威車(chē)友会中与謝(xiè)某飞认识，謝(xiè)某飞向我及家人介绍了他(tā)公司的黄金业務(wù)，极力说服我们投资黄金。2009年11月23日，我丈夫李某与謝(xiè)某飞签订合同，投资了6万元。2010年3月12日，由于之前投资失利，謝(xiè)某飞来我家说明情况，并许诺以30%利润返还形式投资，并要求把资金合并到他(tā)的账户便于操作。同日，我丈夫李某与謝(xiè)某飞签订合同，投资共10万元，每年以30%利润返还。2013年9月12日，增加投资20万，并把合同改成了我本人与謝(xiè)某飞签订，共30万，每年以30%利润返还，利息共18万，合同期限2013年9月12日至2015年9月11日。2013年12月11日，謝(xiè)某飞返还利息2.25万元。此后就一直没有(yǒu)收到謝(xiè)某飞的利息。2015年5月开始联系不到謝(xiè)某飞本人。
12、证人曾某萍证言：我经謝(xiè)某飞的老乡廖某介绍认识广东贵族黄金有(yǒu)限公司法人代表謝(xiè)某飞，该公司对外宣称从事黄金买卖交易，动员我投钱进该公司，承诺年息為(wèi)25%，三个月返还一次利息。双方在2012年11月1日签订了一份《协助交易协议书》，我一共交了780160元给謝(xiè)某飞本人，其写有(yǒu)相应借据。謝(xiè)某飞承诺于2015年2月8日归还本金780160元，但一直没有(yǒu)兑现。2015年3月16日，我去该公司，但公司已关门，電(diàn)话关机。
13、证人叶某清证言：2015年4月29日陈述：我经朋友介绍认识广东贵族黄金有(yǒu)限公司法人代表謝(xiè)某飞，谈公司对外宣传从事黄金买卖交易，动员本人投钱进该公司，承诺有(yǒu)丰厚回报。我于2014年3月份起先后分(fēn)批将钱转入謝(xiè)某飞的银行账户，共计30万。我于12月5日向謝(xiè)某飞的中國(guó)银行汇入145000元，当日向謝(xiè)某飞平安银行汇入10万元和5000元，共计25万元。我只答(dá)应借他(tā)一个月，但到了1月5日，他(tā)说经济周转不来，需续借半个月，但到后期都没有(yǒu)偿还。
14、证人陈某泉证言：我与广东贵族黄金有(yǒu)限公司续签了一份30万元，年利13%保本保利的投资协议，有(yǒu)效期2014.3.28-2015.3.27，利息由上述公司分(fēn)4次付给我，每季度9750元。前三个季度正常支付，第四次未支付。经��人是广东贵族黄金有(yǒu)限公司渠道经理(lǐ)潘某，签约地点是广州沙面工商(shāng)银行大堂。
协议到期前我联系了潘经理(lǐ)，他(tā)说他(tā)已不在该公司工作，客户的后续工作交给了另一个员工謝(xiè)某，謝(xiè)某开头说他(tā)在外地，后来说他(tā)也离开了黄金公司。最近我到该公司，发现已经人去楼空，包括总经理(lǐ)謝(xiè)某飞的電(diàn)话都没人接。返回130164元，收到利息3次29250元，我实际损失140586元。
15、证人曾某彦证言：我在2014年6月18日和广东省贵族黄金有(yǒu)限公司法人代表謝(xiè)某飞在广州市天河區(qū)體(tǐ)育西路石化大厦4108室签订保本理(lǐ)财《聘用(yòng)协议书》，謝(xiè)某飞承诺按季度支付利息返还给我，具體(tǐ)资金由他(tā)自由支配用(yòng)于买卖现货白银。2015年3月17日在双方约定的取息日时，謝(xiè)某飞无法支付利息。我账户40万元给謝(xiè)某飞造成的亏损共计299900.4元，剩余100099.6元。
16、证人梁某士证言：我��2014年6月18日与广东省贵族黄金有(yǒu)限公司法人代表謝(xiè)某飞在广州市天河區(qū)體(tǐ)育西路石化大厦4108室签订保本理(lǐ)财《聘用(yòng)协议书》，謝(xiè)某飞承诺按季度支付利息返还给我，具體(tǐ)资金由他(tā)自由支配用(yòng)于买卖现货白银。2015年3月17日在双方约定的取息日时，謝(xiè)某飞无法支付利息。我投入40万元，收回93498.34元，实际损失306501.66元。
17、证人陈某章证言：我是广东贵族黄金有(yǒu)限公司的聘用(yòng)方，聘用(yòng)时间為(wèi)2014年6月25日至2015年6月25日，聘用(yòng)期过后，我到广州市天河區(qū)體(tǐ)育西路191号4106-09房广东贵族黄金有(yǒu)限公司的经营场所履行结算手续，但到后发觉该公司人去房空，拨打其法人代表謝(xiè)某飞手机无人接听，经多(duō)方打探得知謝(xiè)某飞已被广州市天河區(qū)经济犯罪侦查支队拘留。该公司到目前给我造成的损失共105592元，其中：1、账户操作损失93920元。2、三期返还优惠手续费11250元（每���3750元）。3、到2015年7月超过期限未能(néng)归还的利息422元。
广东贵族黄金有(yǒu)限公司许诺保证年收益15%，并保证账户如发生亏损包赔，该公司帮我操作的是无锡君泰商(shāng)品合约交易中心WWW．wxjtce.com的“jt280050005”账户，协议书期满后，本人向交易中心重置的密码是“983645”，现下载的交易软件是“君泰商(shāng)品挂牌交易软件”。报案受理(lǐ)后，我将账户内所剩余额6080元提走，到时“君泰最新(xīn)挂牌交易软件”内“商(shāng)品信息”页的余额将会為(wèi)“0”。
18、证人田某琨证言：2013年11月经朋友介绍前往體(tǐ)育西路中石化大厦41楼认识贵族黄金有(yǒu)限公司总经理(lǐ)謝(xiè)某飞。謝(xiè)某飞提出向我们借款给他(tā)公司作资金运作，其回报是返还手续费。我于2013年11月5日借出100万给謝(xiè)某飞；2014年2月15日借出50万；2014年7月18日借出80万。后謝(xiè)某飞一直没有(yǒu)返还给我，直至2014年11月23日重新(xīn)写���一张318000元的借据及2014年11月26日写了一张2431000元的借据给我。2014年12月初，朋友来電(diàn)告知謝(xiè)某飞不见了，公司停运。
19、证人肖某生证言：我是兴业银行广州分(fēn)行的工作人员，2010年至2014年，是贵金属管理(lǐ)岗位，现在是网点负责人。广东贵族金属有(yǒu)限公司是广东省贵金属交易中心的二级代理(lǐ)商(shāng)，而广东省贵金属交易中心之前与兴业银行有(yǒu)关于代理(lǐ)上海黄金交易所个人黄金、白银业務(wù)的合作关系。该公司大约在2012年派人在兴业银行驻点，期限约7-8个月，主要从事协助兴业银行理(lǐ)财经理(lǐ)向客户推销上海黄金交易所个人黄金、白银的交易业務(wù)。因為(wèi)这个行业属于國(guó)内新(xīn)兴行业，监管部门、银行、黄金公司均无关于驻点营销的相关文(wén)件规定，而兴业银行之前已经与广东贵金属交易中心存在关于代理(lǐ)上海黄金交易所个人黄金、白银业務(wù)的合作关系，广东贵族金属���限公司口头承诺能(néng)够给兴业银行带来客户及黄金、白银业務(wù)的新(xīn)增，出于业務(wù)发展的考虑，银行允许广东贵族金属有(yǒu)限公司派人在兴业银行驻点（该公司当时有(yǒu)向我提交广东省贵金属交易中心的业務(wù)授权文(wén)件及驻点人员的简介，但由于办公室搬迁及时间比较久遠(yuǎn)，这些资料已经无法找回），该公司没有(yǒu)和兴业银行签订协议。
该公司在兴业银行两个网点有(yǒu)驻点，一个是珠江新(xīn)城支行，期限约2个月；第二个是环市东支行，该支行不确实是否有(yǒu)驻点，但据我了解，该公司曾经协助环市东支行举办黄金、白银方面的投资讲座。该公司到兴业银行驻点不需要缴纳费用(yòng)。兴业银行与广东贵族金属有(yǒu)限公司这类相关公司业務(wù)合作没有(yǒu)相关规定，只要兴业银行确定与广东贵族金属有(yǒu)限公司的上级单位，即广东省贵金属交易中心有(yǒu)合作协议，同时出于银行业務(wù)发展的需要��就可(kě)以与这类公司发生业務(wù)往来。
该公司负责人是謝(xiè)某飞。2012年我们有(yǒu)接触过，当时该公司想绕过广东省贵金属交易中心直接与兴业银行合作，当时我们有(yǒu)见面商(shāng)讨。但后来我经过到该公司实地考察及同行了解，发现该公司存在一些不合规情况，例如：私自与客户签订保本保收益的协议、代客操盘等行為(wèi)，但具體(tǐ)无法核实，也因此存在风险，故兴业银行在2012年年底不再允许该公司与营业银行有(yǒu)任何业務(wù)往来，包括驻点、向我行推荐新(xīn)客户。据我了解，该公司主要从事代理(lǐ)上海黄金交易所个人黄金、白银交易业務(wù)，主要是代理(lǐ)，不能(néng)自己设立交易平台与客户进行交易。
20、证人詹某涌证言：我认识謝(xiè)某飞，他(tā)自称是一个贸易公司的老板，来我海珠區(qū)工业大道的物(wù)业租用(yòng)过我的档口，地址是工业大道第二金碧花(huā)园右手边第一间档口，面积约50平方��我是房东。他(tā)签合同租用(yòng)3年，但只从2013年5、6月至2014年5、6在上址有(yǒu)办公，而且租用(yòng)时间都没有(yǒu)到，他(tā)就在2014年5、6月自行搬走，搬走时还欠了水電(diàn)费没有(yǒu)交。他(tā)是以个人身份向我租上址的。他(tā)用(yòng)于经营什么我不清楚。
21、广东贵族黄金有(yǒu)限公司设立、变更资料及营业执照，证实广州市博易投资咨询有(yǒu)限公司于2007年2月27日由陈瑞生申请设立，2008年5月20日被告人謝(xiè)某飞及另一股东吴某臣購(gòu)买下该公司，2010年1月19申请变更公司名字為(wèi)广州贵族黄金有(yǒu)限公司，另一股东变為(wèi)杨某民(mín)。2011年3月18日，该公司注册资本变更為(wèi)500万元，股东仅為(wèi)謝(xiè)某飞一人。2012年2月14日，注册资本变更為(wèi)1000万元。2012年3月22日，该公司变更名字為(wèi)广东贵族黄金有(yǒu)限公司。公司现在的经营范围虽然有(yǒu)项目投资咨询一项，但已注明证券期货投资咨询除外。
22、中國(guó)银监会广东监管局办公室出具的《关于广东贵族黄金有(yǒu)限公司经营资格认定的复函》，证实涉案广东贵族黄金有(yǒu)限公司不是经银行业监管管理(lǐ)机构批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格。
23、广东省黄金集团有(yǒu)限责任公司出具的复函，证实：①2010年5月该司黄金交易部与广州贵族黄金有(yǒu)限公司签订《上海黄金交易所贵金属交易业務(wù)合作协议》，有(yǒu)效期两年，授权贵族公司在天河區(qū)壬丰大厦為(wèi)该司黄金交易部发展客户，可(kě)以在合法场所及媒體(tǐ)和其他(tā)宣传渠道推广该司的业務(wù)，由客户和该司黄金交易部签订《贵金属投资咨询服務(wù)协议》。②广东省贵金属交易中心有(yǒu)限公司于2010年6月8日成立，该司持有(yǒu)其50%的股权，為(wèi)该司关联企业。交易中心成立后，该司黄金交易部将在上海黄金交易所的会员资格转让给交易中心，同时平移交易部的客服网点及客户（操��流程是客户在交易部注销交易所的交易户，同时转出交易户资金余额至客户开户时预留的本人银行账号，并与交易中心重新(xīn)签订协议）。根据《合作协议》的约定，如会员资金发生转移的，合同权利义務(wù)转由承接方享有(yǒu)和履行。為(wèi)此，贵族公司与交易部的《合作协议》提前终止。2011年4月11日，客户资料档案全部移交交易中心，由交易中心另行与贵族公司签订协议。③除授权贵族公司开展客户与该司黄金交易部签订服務(wù)协议外，并没有(yǒu)授权其代理(lǐ)该司的其它产品及业務(wù)，也没有(yǒu)授权其炒卖黄金、白银。
24、广东省贵金属交易中心有(yǒu)限公司出具的复函，证实：广东贵族黄金有(yǒu)限公司不是交易中心的会员，不能(néng)代理(lǐ)交易中心的产品。
25、上海黄金交易所会员管理(lǐ)部出具的情况说明，证实广东贵族黄金有(yǒu)限公司不是上海黄金交易所的会员单位，也未在该所会员单位下开立法人代理(lǐ)账户，不能(néng)从事上海黄金交易所相关产品的交易和代理(lǐ)业務(wù)。
26、被告人謝(xiè)某飞的兴业银行账户62×××11、39×××92，广发银行账户62×××87，工商(shāng)银行理(lǐ)财金账户62×××01的银行交易流水明细，证实案发期间被告人謝(xiè)某飞银行账户的交易明细。
27、兴业银行提供的謝(xiè)某飞在兴业银行开设的贵金属交易账户（10×××49）的资料，证实该账户开始交易的时间為(wèi)2010年8月27日，最后交易时间為(wèi)2012年11月9日，交易内容為(wèi)AgT+D、AuT+D,其中AgT+D合计买入金额為(wèi)6759271元，卖出合计6696534元。AuT+D买入金额為(wèi)14839720元，卖出合计14462110元。经对上述两种类型交易的金额进行计算，则亏损金额不过440347元，尚不满50万元。
28、广州市公安局天河區(qū)分(fēn)局经侦大队出具的情况说明，证实被告人謝(xiè)某飞交代自2012年12月至2014年11月间，从14名事主吸收回来的投资款部分(fēn)用(yòng)于3间实體(tǐ)店(diàn)经营，分(fēn)别是海珠區(qū)1间、番禺區(qū)2间，但已关闭，根据謝(xiè)某飞提供的番禺实體(tǐ)店(diàn)出租人何某山(shān)、何某聪的联系方式，经多(duō)次联系均未能(néng)联系上。
29、广州市公安局天河區(qū)分(fēn)局经侦大队出具的抓获经过，证实2015年3月24日，该队干警通知謝(xiè)某飞前来该队调查，謝(xiè)某飞对非法吸收公众存款一事全部供认。
30、广东诚安信司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书（穗司鉴170101191800121），证实经对公安机关提供的謝(xiè)某飞账户银行流水统计，謝(xiè)某飞账户共计收到姚某清等19名报案人相关银行账户转款41616422.87元，向姚某清等19名报案人相关银行账户转款28278909元。
31、被告人謝(xiè)某飞的供述：广东贵族黄金有(yǒu)限公司于2007年2月在天河區(qū)成立，开始时是广州贵族黄金有(yǒu)限公司，2012年3月变更為(wèi)广东贵族黄金���限公司，我于2008年出资10万元将公司收購(gòu)下来2011年我在中石化大厦B塔41楼又(yòu)多(duō)开了一个贵族黄金公司的办公点。我们公司主要是批发、零售黄金、白银等贵金属原料制品，贵金属投资咨询、客服业務(wù)。广东贵族黄金有(yǒu)限公司没有(yǒu)经过银监会批准开展银行业務(wù)，公司是2013年3月份开始向客户借款的，一直到2015年3月份停止借款，利息也在2014年底陆续停止发放，但公司还在靠我向客户借的钱继续经营。
我还向大约10多(duō)个客户借过钱，都是以投资上海黄金交易的名义让客户将投资款汇给我，客户自己则不需要任何操作，每年以20%-26%的利息,返还给客户。大部分(fēn)的操盘赢了钱就还给了他(tā)们，没有(yǒu)再签协议了。我记得有(yǒu)一个叫廖某贞的女客户，缴纳了投资款约340万元，其儿子缴纳了105万元，还有(yǒu)一个叫何某红的客户缴纳了投资款约300万元，总计约有(yǒu)745多(duō)万元。我一般借钱就向他(tā)们签订《借条》、《借据》、《投资协议书》、《融资协议书》等，签订地点都在广东贵族黄金有(yǒu)限公司里，都是转账支付。
当时我和投资者商(shāng)量签合同只是一种形式，但都是问他(tā)们借的。至于我投资些什么项目就不用(yòng)他(tā)们管，但我都全部用(yòng)于公司经营。
以上各项证据经查来源合法，内容真实客观，且能(néng)相互印证，可(kě)以证明本案事实，本院对其证明效力予以确认。
对于公诉机关的指控、被告人的辩解以及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、广东贵族黄金有(yǒu)限公司于2012年3月22日成立，公司的经营范围虽然有(yǒu)项目投资咨询一项，但已注明证券期货投资咨询除外。中國(guó)银监会广东监管局办公室出具的函证实贵族黄金公司不是经银行业监管管理(lǐ)机构批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格。广东省黄金集团有(yǒu)限责任公司出具的函证实除授权贵族黄金公司开展客户与该司黄金交易部签订服務(wù)协议外，并没有(yǒu)授权其代理(lǐ)该司的其它产品及业務(wù)，也没有(yǒu)授权其炒卖黄金、白银，2011年4月11日该司黄金交易部将客户资料档案全部移交给其子公司广东省贵金属交易中心有(yǒu)限公司，由交易中心另行与贵族黄金公司签订协议。广东省贵金属交易中心有(yǒu)限公司出具的函证实贵族黄金公司不是其会员，不能(néng)代理(lǐ)交易中心的产品。上海黄金交易所出具的情况说明证实贵族黄金公司不是上海黄金交易所的会员单位，也未在该所会员单位下开立法人代理(lǐ)账户，不能(néng)从事上海黄金交易所相关产品的交易和代理(lǐ)业務(wù)。故上述证据足以证实被告人謝(xiè)某飞及贵族黄金公司并无交易和代理(lǐ)交易上海黄金交易所相关产品的资质。
2、关于本案的报案人，经审理(lǐ)查明，陈某泉、曾某彦、梁某士、陈某章上述四名报案人均与被告人謝(xiè)某飞签订代操盘协议，资金均非由被告人謝(xiè)某飞实际控制，代操盘行為(wèi)是一种违法违规行為(wèi)，而非犯罪行為(wèi)，故不应将上述四名报案人列為(wèi)被害人。另查明，报案人姚某清、田某琨、曾某萍、叶某清、陈某的款项已经还清，故不应将上述五人作為(wèi)被害人认定，但吸存数额仍应计入犯罪数额。
3、被告人謝(xiè)某飞的行為(wèi)应构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。起初，被告人謝(xiè)某飞帮报案人操盘代炒黄金，并承诺若亏损其将全额赔偿，若盈利将分(fēn)成。最初的操作，确实有(yǒu)盈利，謝(xiè)某飞也获得了报案人的分(fēn)成；后期的操作不当，给相关报案人造成了损失，謝(xiè)某飞也按照约定予以补偿，如报案人姚某清、陈某泉、梁某士、陈某、陈某章等人。后期以20%-30%的年回报率吸存的款项尽管高达4000多(duō)万元，但其仍有(yǒu)不断归还款项给报案人，截至案发大部分(fēn)已经归还，尚有(yǒu)部分(fēn)款项没���归还，且有(yǒu)证据证实该部分(fēn)款项均用(yòng)于炒黄金和实體(tǐ)经营；没有(yǒu)证据证实被告人謝(xiè)某飞挥霍集资款或将集资款用(yòng)于违法犯罪活动；在案发前，謝(xiè)某飞积极配合公安机关调查，没有(yǒu)逃匿行為(wèi)。故没有(yǒu)确实、充分(fēn)的证据证实被告人謝(xiè)某飞主观上具有(yǒu)非法占有(yǒu)的目的，其行為(wèi)符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。
4、根据广州市公安局天河區(qū)分(fēn)局经侦大队出具的抓获经过，2015年3月24日，该队干警通知謝(xiè)某飞前来该队调查，謝(xiè)某飞主动来到侦查机关，并对非法吸收公众存款一事全部供认。故被告人謝(xiè)某飞的行為(wèi)符合自首的要件，应当认定其具有(yǒu)自首行為(wèi)。
本院认為(wèi)，被告人謝(xiè)某飞违反國(guó)家有(yǒu)关规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行為(wèi)已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人謝(xiè)某飞的犯罪事实基本清楚，证据充分(fēn)，惟指��的罪名和犯罪数额有(yǒu)误，本院予以纠正。被告人謝(xiè)某飞犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民(mín)共和國(guó)刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人謝(xiè)某飞犯非法吸收公众存款罪，判处有(yǒu)期徒刑三年，并处罚金人民(mín)币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2018年3月23日止；罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内一次性向本院缴纳）
二、继续追缴被告人謝(xiè)某飞的违法所得14790064.87元，按比例发还各被害人。追缴不足以清偿前述损失的，不足部分(fēn)，责令被告人謝(xiè)某飞退赔。
如不服本判决，可(kě)在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民(mín)法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判長(cháng) 梁敏
审判员 邵军锋
审判员 唐军國(guó)
二〇一七年十二月五日
书记员 刘婷婷
