医學(xué)司法鉴定意见 法官如何自由裁量

【本文(wén)摘要】

法医學(xué)鉴定意见是针对相关损害后果的事实因果关系及其原因力的定性定量分(fēn)析和评估。主要是从法医學(xué)鉴定角度解析不同损害因素之间相互作用(yòng)及其与损害后果的客观联系，即客观的事实因果关系的分(fēn)析，法医的原因力鉴定可(kě)作為(wèi)法律责任度划分(fēn)的科(kē)學(xué)依据,作為(wèi)法律因果关系的参考。医學(xué)上的因果关系与法律上的责任关系并不完全等同，法官不能(néng)完全机械地以医學(xué)鉴定意见為(wèi)依据作出裁判。具體(tǐ)如何认定责任度大小(xiǎo)和确定赔偿数额，法官拥有(yǒu)一定的自由裁量权,综合考虑案件具體(tǐ)案情，进行裁决 。

一、基本案情

【案件当事人】

上诉人（原审原告）：胡某，广东茂名市人

被上诉人（原审被告）：南方医科(kē)大學(xué)南方医院

被上诉人（原审被告）：陈某该医院医生

【案由】医疗损害责任纠纷

2016年1月13日，患者胡某因“右膝疼痛、活动后肿胀12年余”入住南方医科(kē)大學(xué)南方医院。分(fēn)别于1月18日、1月25日接受“右膝肿物(wù)切除术”、“右膝血肿清除术”。于2016年2月4日出院，出院诊断：右膝蔓状血管瘤及海绵状血管瘤.

关于患者的伤残等级、护理(lǐ)期、营养期等问题，一审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。

广东南天司法鉴定所鉴定意见

1、南方医科(kē)大學(xué)南方医院在对患者的诊疗行為(wèi)中存在过错。

2、南方医科(kē)大學(xué)南方医院的医疗过错与患者的损害后果之间存在一定的因果关系。

3、南方医科(kē)大學(xué)南方医院的医疗过错在患者的损害后果中的参与度為(wèi)21-40%。

一审法院认為(wèi)：因本案涉及专业医學(xué)问题，故一审法院委托专业鉴定机构对本案诊疗行為(wèi)是否存在过错进行鉴定。根据鉴定意见，南方医院在对患者的治疗过程中存在首次手术过程记录不详细，手术后未置管引流，未尽到应尽的告知义務(wù)，责任心欠缺及违反卫生部《病历书写基本规范》相关规定的医疗过错，过错与患者右膝关节活动功能(néng)严重受限之间存在一定因果关系。过错的参与度為(wèi)20-40%。对此，患者与医院虽然均持有(yǒu)异议，但均无证据足以推翻上述鉴定意见。广东南天司法鉴定所具有(yǒu)鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定意见分(fēn)析论理(lǐ)充分(fēn)，一审法院对鉴定机构作出的鉴定意见予以采纳。南方医院在此次医疗行為(wèi)中存在过错，根据鉴定意见并综合考虑到医學(xué)的复杂性及本案实际情形。一审法院酌情确定，南方医院对患者损失承担30%责任。

上诉人不服广东省广州市白云區(qū)人民(mín)法院（2017）粤0111民(mín)初7828号民(mín)事判决，依法向广东省广州市中级人民(mín)法院提起上诉。

二、案件争议焦点

司法鉴定机构的鉴定意见参与度能(néng)否直接作為(wèi)划分(fēn)当事人双方承担民(mín)事赔偿责任的依据？司法鉴定权是否能(néng)代替审判权？如何采信司法鉴定书医疗行為(wèi)对损害后果产生的原因力？

鉴定意见关于医疗过错参与度的认定属于事实因果关系的范畴，是否能(néng)够取代人民(mín)法院对侵权责任因果关系要件“相当性”的判断，是否等同于人民(mín)法院对侵权责任比例的判断？

三、二审双方辩论意见

上诉人认為(wèi)：

(一）关于是否应当放置引流管的问题

被上诉人辩称的所谓“医學(xué)上并没有(yǒu)说骨科(kē)治疗必须要放置引流管，手术中对手术病灶处理(lǐ)需要根据实际情况确定是否需要放置引流管”，此观点显然站不住脚。

本案事实恰恰是未放置引流管而出现血肿，需要第二次手术，反过来证明放置引流管的必要性。

（二）关于是否应当做半月板被侵蚀病理(lǐ)切片检查报告，是否应当切取半月板以及切取大小(xiǎo)的问题

被上诉人辩称“对于告知问题，上诉人患有(yǒu)蔓状血管瘤，且有(yǒu)部分(fēn)已侵犯到半月板的边缘组织，必须要把已被侵犯的半月板边缘组织切除，并不是切除整个半月板”

关于医生在手术中切除半月板，术前检查影片资料没有(yǒu)发现半月板被侵蚀，手术过程中无手术记录，手术前后更没有(yǒu)告知本人及家属，而且病例中也没有(yǒu)任何关于半月板受侵蚀被切除部分(fēn)的病理(lǐ)检查报告。

被诉人南方医院没有(yǒu)做病理(lǐ)切片证明，半月板切片是否唯一的手术替代方案，被上诉人也没有(yǒu)进行论证；是否应当切取半月板及具體(tǐ)切取部位的量是否适当？同时既无术中快速切片的记载，也无其他(tā)病理(lǐ)切片的记载。

医方的2016年1月16日的手术记录过于简单，未见血管瘤侵犯本月板的任何描述记录，是否完整切除病灶或仅去病理(lǐ)检材及术后是否放松止血带用(yòng)電(diàn)凝止血等均不明（见司法鉴定书第6也第3-5行 ）。

（三）关于是否应当考虑上诉人年龄、性别、职业规划的特殊性以及赔偿额度问题

就本案而言，需要充分(fēn)考虑到上诉人是处于花(huā)季年华的警校女學(xué)生，所就读的學(xué)校的特殊性。上诉人就读广东某警官學(xué)院，对身體(tǐ)素质的要求本就高于普通人。

手术前，上诉人能(néng)全部完成相关的高强度训练體(tǐ)测，右膝仅在非常剧烈的运动后感到不适，而术后上诉人右膝关节活动功能(néng)严重受限，造成残疾，松解手术后尚不能(néng)正常行走，更不论完成學(xué)校的训练要求，给上诉人的學(xué)业和将来专业就业带来极為(wèi)严重的影响。

虽能(néng)够通过法院判决得到部分(fēn)金钱上的补偿，但在日后漫長(cháng)的治疗及康复过程中，其个人及整个家庭都将付出无法用(yòng)金钱所衡量的艰辛。

一审法院在作出判决时，未综合考虑案件整體(tǐ)情况，对双方当事人进行权利义務(wù)的平衡保护，在鉴定意见的基础上应适当加重医院的责任承担比例，體(tǐ)现法律对弱势群體(tǐ)权益的保护。

（四）关于如何采信司法鉴定书医疗行為(wèi)对损害后果产生的原因力问题

从一审判决赔偿的金额可(kě)以看出，南方医院承担30%的赔偿责任，而上诉人需要承担70%的责任，明显是直接在参考司法鉴定参与度的基础上做出的过于机械的判决，明显是不合理(lǐ)不公平的。

首先，医疗损害赔偿责任中因果关系的认定，应分(fēn)為(wèi)事实上的因果关系和法律上的因果关系两个层面进行。过错参与度是关于医疗过错行為(wèi)导致患者损害的原因力评价。这一评价属于事实判断，是对医疗过错行為(wèi)这一原因事实是否為(wèi)造成损害的条件以及在何种程度上造成损害发生的判断。

对医疗侵权案件而言，此判断涉及到医學(xué)上的专业性问题，根据《中华人民(mín)共和國(guó)民(mín)事诉讼法》第七十六条的规定，就查明事实的专门性问题，可(kě)由鉴定人进行鉴定，出具鉴定意见。由此可(kě)见，鉴定意见关于医疗过错参与度的评价意见属于事实因果关系的范畴，既不完全等同于作為(wèi)侵权责任构成要件的因果关系，也不等同于民(mín)事责任的规责依据。

其次，司法鉴定权不能(néng)代替审判权。司法鉴定结论仅是案件的证据之一。是否作為(wèi)确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当通过双方当事人的法庭质证、合议庭的充分(fēn)审查综合评定。如果直接将鉴定结论作為(wèi)认定案件事实的依据，会出现鉴定结论决定判决结果的不正常局面，实际上是由鉴定人员代替法官行使了审判权。而法律赋予法官的裁判权，就是要求法官对案件证据包括鉴定结论作客观并且全面的审查，综合整个案情，对案件作出综合考量后，对双方应承担民(mín)事责任比例作出适当划分(fēn)。

被上诉人辩称：

关于责任比例问题，一审已经做出了明确认定，而且医疗过程是特殊的侵权行為(wèi)，无论是医疗风险还是患者的疾病，对原因力大小(xiǎo)都要考虑的因素，相关规定都有(yǒu)解释和说明；关于精神损害抚慰金，司法实践有(yǒu)相关依据，需结合医疗想过错程度和给对方造成的损害等，综合考虑，一审法院判决并无不妥；过错比例，虽然南方医院与陈某没有(yǒu)上诉，但对此有(yǒu)异议；不能(néng)以结果来推断当时的行為(wèi)，是否需要使用(yòng)引流管，要由当时的情况来决定；在清除肿瘤时，需切除一部分(fēn)的半月板；关于赔偿问题，所有(yǒu)当事人在民(mín)事法律地位是一样的，应当综合考虑。  

四、一、二审裁判理(lǐ)由及结果

一审法院裁判理(lǐ)由

一审法院认為(wèi)：因本案涉及专业医學(xué)问题，故一审法院委托专业鉴定机构对本案诊疗行為(wèi)是否存在过错进行鉴定。根据鉴定意见，南方医院在对患者的治疗过程中存在首次手术过程记录不详细，手术后未置管引流，未尽到应尽的告知义務(wù)，责任心欠缺及违反卫生部《病历书写基本规范》相关规定的医疗过错，过错与患者右膝关节活动功能(néng)严重受限之间存在一定因果关系。过错的参与度為(wèi)20-40%。对此，患者与医院虽然均持有(yǒu)异议，但均无证据足以推翻上述鉴定意见。广东南天司法鉴定所具有(yǒu)鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定意见分(fēn)析论理(lǐ)充分(fēn)，一审法院对鉴定机构作出的鉴定意见予以采纳。南方医院在此次医疗行為(wèi)中存在过错，根据鉴定意见并综合考虑到医學(xué)的复杂性及本案实际情形。一审法院酌情确定，南方医院对患者损失承担30%责任。

二审法院认為(wèi)：一审法院判决定责过低，应予以调高。

主要理(lǐ)由如下：

（一）在医疗服務(wù)合同关系中，医疗机构及其医務(wù)人员对患者

所负义務(wù)為(wèi)高度注意义務(wù)，而非一般注意义務(wù)。本案多(duō)项事实表明医方欠缺责任心，未尽其对患者应尽的高度注意义務(wù)，过失程度较為(wèi)严重。主要表现為(wèi)：

1、医方未尽必要的告知说明义務(wù)。本案没有(yǒu)证据证实医方术前就手术可(kě)能(néng)切除患者部分(fēn)半月板进行告知说明，也没有(yǒu)证据证实医方术后对此事实向患者进行了必要的说明。医方没有(yǒu)举证证明其已经向患者进行了口头的告知说明。

2、病历资料书 不符合“客观、真实、准确、完整”的基本要求，多(duō)次出现严重错误。比如：手术记录简单，未记录手术切除患者部分(fēn)半月板的事实。关于术中放置引流管、关于患者心電(diàn)监护、吸氧和放置尿管、关于术中出血量等问题，病历书写均出现基本事实的错误。医方解释称是因為(wèi)電(diàn)子病历复制、粘贴过程中出现的错误，这一解释不能(néng)减轻医方的责任反而更能(néng)说明医方在病历书写过程中欠缺责任心。

3、诊疗行為(wèi)不符合当时的医疗水平。此项过失是指关于术中是否应当放置引流管的问题。鉴定2认為(wèi)应当放置引流管。医方抗辩称放置引流管并非规范要求，且放置引流管会增加感染机会。本院认為(wèi)医方该项抗辩不能(néng)成立，应采纳鉴定意见认定医方存在第一次手术未放置引流管的过失。理(lǐ)由為(wèi)：是否需要放置引流管应当根据病情的具體(tǐ)情形判断，医方上诉抗辩意见等于否认引流管的医學(xué)必要性。患者第一次术后出现血肿，1月24日引流80ml暗红色积血，说明患者第一次手术后出现手术部位出血或渗血，这一不良反应应在医方预计范围内，那么医方应当采取合理(lǐ)措施（放置引流管）避免此不良后果的发生。同时，医方这一抗辩意见与1月25日进行第二次手术放置引流管的医疗行為(wèi)相矛盾。本院不能(néng)够理(lǐ)解医方在对患者来说非常重要的第一次手术时不放置引流管，而在第二次手术显然增加了患者感染风险的情形下，医方却放置了引流管。

（二）鉴定意见关于医疗过错参与度的认定属于事实因果关系的范畴，不能(néng)够取代人民(mín)法院对侵权责任因果关系要件“相当性”的判断，不同于人民(mín)法院对侵权责任比例的判断。分(fēn)析患者所受右膝关节活动功能(néng)严重受限的损害原因，当然有(yǒu)其原发病情及医疗固有(yǒu)风险的影响，也有(yǒu)医方的诊疗行為(wèi)不符合现有(yǒu)的医疗水平的因素。从因果关系“相当性”的法政策角度考虑，患者所患疾病如果能(néng)够得到妥当的治疗，其健康能(néng)够恢复，其右膝关节功能(néng)有(yǒu)可(kě)能(néng)恢复如常。换言之，如医方尽到其高度注意义務(wù)，提供符合现有(yǒu)医疗技术水平的诊疗，有(yǒu)可(kě)能(néng)避免此种损害后果的出现。依照《中华人民(mín)共和國(guó)侵权责任法》第五十七条的规定：“医務(wù)人员在诊疗活动未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义務(wù)，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”据此，综合本案具體(tǐ)情形，本院认定医方应当对患者所受损害的50%的民(mín)事责任。

五、办案总结

本案的受理(lǐ)过程，可(kě)谓一波三折。一审立案之前，患者曾经通过宗亲朋友圈，找过筆(bǐ)者咨询，但因其他(tā)原因，筆(bǐ)者未能(néng)介入一审。一审判决之后，离二审开庭不到一星期的日子，上诉人一家舟車(chē)劳顿、不辞劳苦，从茂名赶往广州。抱着试一试，死马当着活马医的复杂心情，再次找到筆(bǐ)者，最终确定办理(lǐ)委托代理(lǐ)手续。

由于时间短，任務(wù)重，压力大。受案之后，代理(lǐ)律师紧锣密鼓、马不停蹄地开始阅卷，了解分(fēn)析案情，走访医疗法律业内专家，咨询相关医學(xué)专家教授，检索法规和相关案例以及理(lǐ)论文(wén)章，最终确定代理(lǐ)思路。

（一）关于是否申请重新(xīn)鉴定及其利弊分(fēn)析

双方在一审阶段，虽然对司法鉴定均持有(yǒu)异议，但并未申请重新(xīn)鉴定。上诉人在二审阶段申请重新(xīn)鉴定，如果没有(yǒu)正当充足理(lǐ)由，二审法官一般不会采纳；另外，被上诉人也不一定同意重新(xīn)鉴定；更令人担忧的是，一旦重启鉴定程序，鉴定时间長(cháng)，且鉴定结论不一定有(yǒu)利于上诉方。思考再三，上诉方无奈，放弃了重新(xīn)鉴定的申请。

（二）关于如何适用(yòng)司法鉴定确定的因果关系原因力比例

本案的关键证据是司法鉴定书关于因果关系原因力的认定，如何说服二审法官突破司法鉴定意见限定的21-40%的比例，是本案的重中之重。

普通法系将因果关系分(fēn)為(wèi):事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系是指从客观事实角度考察加害人的行為(wèi)与受害人的损害之间的客观联系。事实上的因果关系可(kě)以独立，从而為(wèi)归责奠定事实基础。事实上原因的认定，是在不考虑法律规定和法律政策的考虑的前提下，确认加害行為(wèi)是否构成损害结果发生的客观原因。其中心思想在于确认侵权事实与损害结果之间的客观联系，从事实上认定加害行為(wèi)是否為(wèi)损害结果发生的原因，其实是一种事实判断。

法律上的因果关系是指在确定加害人的加害行為(wèi)与受害人的损害后果之间存在事实上的因果关系的前提下，确定加害人是否应当依法承担民(mín)事责任的问题。在考虑是否存在法律上的因果关系时，所关注的不是事实本身，而是法律的规定和司法政策。

法律上的因果关系主要涉及的是责任关系认定及其责任度划分(fēn)问题，原则上不属于法医鉴定的范畴。但是，责任关系及责任度的认定需在法医鉴定的事实因果关系及其原因力的基础上，综合考虑社会福利、公平正义等因素依法综合评判 。

值得庆贺的是，睿智的二审法官之专业水准着实令人钦佩，思路严谨且办案高效；其改判的勇气更令人肃然起敬，令律师同行点赞和學(xué)习。说实话，代理(lǐ)人对二审裁判结果一直心存担忧，自认為(wèi)二审改判為(wèi)40%责任划分(fēn)比例，也就是难得的奇迹。不料，二审开庭不到一个月，就接到二审判决书。尤其令人兴奋的是，法官充分(fēn)运用(yòng)法官的自由裁量权，不仅突破了司法鉴定书认定的界限，最终认定医方承担50%民(mín)事赔偿责任，而且将精神损害抚慰金提高到20000元。

来源|律师骑士

作者|胡海雄律师