广东省广州市番禺區(qū)人民(mín)法院

刑 事 判 决 书

（2014）穗番法刑初字第958号

公诉机关广州市番禺區(qū)人民(mín)检察院。

被告人曾某。因本案于2014年2月18日被羁押，次日被刑事拘留，2014年3月27日被逮捕。现押于广州市番禺區(qū)看守所。

辩护人卢愿光、邓秋平，广东天穗律师事務(wù)所律师。

被告人陈某。因本案于2014年2月18日被羁押，次日被刑事拘留，2014年3月27日被逮捕。现押于广州市番禺區(qū)看守所。

辩护人謝(xiè)思维，是广东沁森律师事務(wù)所律师。

被告人黄某甲。因本案于2014年2月18日被羁押，次日被刑事拘留，2014年3月27日被逮捕。现押于广州市番禺區(qū)看守所。

辩护人區(qū)朝光、陈达南，是广东珠明律师事務(wù)所律师。

被告人黄某乙。因本案于2014年2月17日被羁押，次日被刑事拘留，2014年3月27日被逮捕。现押于广州市番禺區(qū)看守所。

辩护人冯建雄，是湖(hú)南言顺律师事務(wù)所律师。

广州市番禺區(qū)人民(mín)检察院以番检公刑诉（2014）928号起诉书指控被告人曾某、陈某、黄某甲、黄某乙犯破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪，于2014年6月26日向本院提起公诉。并适用(yòng)简易程序审理(lǐ)，本院于2014年7月9日决定适用(yòng)普通程序进行审理(lǐ)。本院依法组成合议庭，公开开庭审理(lǐ)了本案。广州市番禺區(qū)人民(mín)检察院指派检察员叶继英出庭支持公诉，被告人曾某及其辩护人卢愿光、邓秋平，被告人陈某及其辩护人謝(xiè)思维，被告人黄某甲及其辩护人區(qū)朝光、陈达南，被告人黄某乙及其辩护人冯建雄到庭参加了诉讼。并经延期审理(lǐ)，现已审理(lǐ)终结。

公诉机关指控，被告人曾某、陈某、黄某甲密谋以无線(xiàn)電(diàn)设备私自发送公司业務(wù)推广短信后，租来了一套“伪基站”和小(xiǎo)汽車(chē)一辆，指派被告人黄某乙驾驶租来的小(xiǎo)汽車(chē)携带“伪基站”设备到本區(qū)大石街(jiē)、市桥街(jiē)一带，非法占用(yòng)中國(guó)移动通信公司使用(yòng)的频率，向移动用(yòng)户发送其公司业務(wù)短信。2014年2月17日，被告人黄某乙在本區(qū)大石街(jiē)大石家私城c座门口非法发送短信时被当场抓获。2014年2月18日，公安人员到本區(qū)广州广信投资咨询有(yǒu)限公司将被告人曾某、陈某、黄某甲抓获归案。破案后，缴获伪基站设备一套。经中國(guó)移动通信集团广东有(yǒu)限公司广州分(fēn)公司统计，该伪基站在番禺區(qū)大石街(jiē)、市桥街(jiē)等地共发送垃圾短信41334条，造成41334个以上手机用(yòng)户通信中断不满一个小(xiǎo)时。公诉机关认為(wèi)，被告人曾某、陈某、黄某甲、黄某乙非法占用(yòng)公用(yòng)電(diàn)信频率发送个人信息，破坏公用(yòng)電(diàn)信设施，其行為(wèi)触犯了《中华人民(mín)共和國(guó)刑法》第一百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分(fēn)，应当以破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪追究其刑事责任。被告人能(néng)如实供述自己的罪行，根据《中华人民(mín)共和國(guó)刑法》第六十七条第三款的规定，可(kě)以从轻处罚。提请本院依法判处。

被告人曾某承认控罪。

辩护人的辩护意见：1、由于曾某对公司他(tā)人群发信息行為(wèi)，主观上是想发展公司业務(wù)，却对群发行為(wèi)是否会发生社会危害性存在疏忽大意的过失，并没有(yǒu)预见到其危害性，更没有(yǒu)积极追求危害结果的心态，不具有(yǒu)直接故意或间接故意的特征，依法不构成“故意破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪”，反而构成“过失破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪”更為(wèi)妥当。2、破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪在主观故意方面表现為(wèi)：出于自身利益考虑，故意破坏互联互通，其犯罪的动机在于以破坏為(wèi)目的。在行為(wèi)上表现為(wèi)：采用(yòng)截断通信線(xiàn)路、损毁通信设备或者删除、修改、增加電(diàn)信网计算机信息系统中存储、处理(lǐ)或者传输的数据和应用(yòng)程序等手段，故意破坏正在使用(yòng)的公用(yòng)電(diàn)信设施。本案中，各被告人主观上并没有(yǒu)破坏公用(yòng)電(diàn)信设施的目的和动机，其主观目的是推广公司业務(wù)，其没有(yǒu)危害公共安全的主观故意。3、曾某等人的行為(wèi)并不具有(yǒu)该破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪这么大的社会危害性、重罪责任，追究过重，于情、于理(lǐ)、于法均不符合，也违背《刑法》中“罪、责、刑”相适应的原则。综上所述，曾某等人不具有(yǒu)故意破坏公用(yòng)電(diàn)信设施“主观犯罪故意”，其行為(wèi)的危害性小(xiǎo)，不足使公共安全受到重大危害性，由于行為(wèi)上有(yǒu)过失性，应定性為(wèi)过失破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪。曾某到案过程符合“自首”构成条件，2014年2月17日大石派出所的民(mín)警控制了黄某乙，在派出所内黄某乙打電(diàn)话给黄某甲，说派出所对这类行為(wèi)是治安处罚，还是刑事立案拿(ná)不定主意，让他(tā)们也过来说明情况；曾某等人知情后，第二日上午9时许，大家在公司汇合，持有(yǒu)关《营业执照》，正准备一起出发去大石派出所说明情况，接受调查。当正准备前往派出所时，被民(mín)警赶到控制，口头传唤回所调查，这种先有(yǒu)传唤、后作拘留的归案过程，符合主动到案的自首情况；曾某等人到案后如实供述，认识到行為(wèi)的违法性，接受司法机关处理(lǐ)。完全符合《刑法》关于“自首”的条件。请求法院认定曾某自首，并对曾某从轻、减轻处罚。曾某是初犯、没有(yǒu)前科(kē)、认罪态度好，其是家庭经济支柱、家中有(yǒu)高龄母亲，可(kě)以酌情从轻处罚。

被告人陈某承认控罪。

辩护人的辩护意见：1、公诉机关的定性有(yǒu)误，应该认定為(wèi)过失破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪。本案中，被告人陈某在公司的职位是业務(wù)经理(lǐ)，為(wèi)了更好推广公司的业務(wù)，从手机收到的信息中得知有(yǒu)该种设备可(kě)以群发短信，通过试用(yòng)后觉得不错，就建议公司使用(yòng)，所以他(tā)的主观上并非故意。2、被告人陈某具有(yǒu)法定从轻、减轻和酌定从轻、减轻处罚的情节。第一、陈某当时明知道黄某乙被抓后，没有(yǒu)逃跑，主动在现场等待，在抓捕时也没有(yǒu)反抗，到案后如实供述，应该认定為(wèi)自首，可(kě)以从轻、减轻或者免除处罚。第二、被告人陈某的主观恶性较小(xiǎo)，他(tā)的目的只是推广公司的业務(wù)，建议租用(yòng)设备，并非以诈骗信息获利。第三、被告人陈某作為(wèi)业務(wù)经理(lǐ)只是建议公司租用(yòng)设备，但是否租用(yòng)，租用(yòng)多(duō)少，陈某是无法决定的，短信不是陈某编辑的，群发信息也不是他(tā)做的，所以他(tā)的作用(yòng)是比较低的，整个案件的社会危害性也是比较小(xiǎo)。被告人陈某归案后认识到自己的错误，认罪态度好，以前没有(yǒu)犯罪记录。希望法院可(kě)以體(tǐ)现惩罚与教育相结合的原则，对被告人陈某从轻处罚，并对其适用(yòng)缓刑。

被告人黄某甲承认控罪。

辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人黄某甲犯罪的罪名没有(yǒu)异议，但辩护人认為(wèi)黄某甲有(yǒu)法定从轻、减轻和酌定从轻处罚的情节。1、黄某甲作為(wèi)公司的员工，受公司老板曾某的指使，应当认定為(wèi)从犯。首先犯意不是黄某甲提出的，设备的租金是公司出的，实施群发也不是黄某甲，黄某甲只是起了辅助的作用(yòng)，他(tā)的职位只是财務(wù)经理(lǐ)，而且黄某甲1、2月份的工资均没有(yǒu)收到，也就是说案发时，黄某甲是没有(yǒu)拿(ná)到报酬的，黄某甲没有(yǒu)获得任何好处，应该认定黄某甲為(wèi)从犯。2、黄某甲构成的应该是过失破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪。3、关于本案是否存在严重后果的问题，本案没有(yǒu)相应的权威机构对后果进行认定，只是受害方自行申报的损失，受害方不能(néng)出示投诉的材料，所以严重后果是值得商(shāng)榷的。4、被告人黄某甲应该认定為(wèi)自首，被告人一致供述了当时准备去公安机关说明情况，他(tā)们并没有(yǒu)在案发后外逃的意思，应该作出对被告人有(yǒu)利的认定，认定為(wèi)自首。5、被告人黄某甲自愿认罪，是初犯，没有(yǒu)犯罪前科(kē)。综上所述，建议法庭对被告人从轻处罚，处以三年以下的有(yǒu)期徒刑，并适用(yòng)缓刑。

被告人黄某乙承认控罪。

辩护人的辩护意见：被告人黄某乙不构成破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪。第一、黄某乙并没有(yǒu)主观故意破坏公用(yòng)電(diàn)信设施，黄某乙只有(yǒu)初中文(wén)化，之前从来没有(yǒu)从事广告业務(wù)，不知道用(yòng)伪基站发送信息时会对手机用(yòng)户造成干扰。第二、手机并不是公用(yòng)電(diàn)信设施，即使黄某乙未经授权使用(yòng)了移动的频率，如果要定罪的话，应该定為(wèi)扰乱无線(xiàn)電(diàn)设施罪，而不是破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪。第三、在今年3月14日出台相关使用(yòng)销售伪基站的意见是在被告人实施犯罪以后出来的。第四、被告人黄某乙是从犯，应当从轻处罚。黄某乙只是和广州广信投资咨询有(yǒu)限公司口头约定3000元工资，而且还没有(yǒu)实际拿(ná)到手，他(tā)被抓的时间是2月17日，从他(tā)入职到被抓只有(yǒu)短短几天，犯意的提起不是黄某乙，租用(yòng)伪基站设备和租車(chē)的经济来源是曾某，黄某乙身為(wèi)司机，他(tā)在本案中是受人指派完成指定任務(wù)，在本案中是起辅助作用(yòng)，应该认定為(wèi)从犯，依法对其从轻处罚。第五、关于中断移动用(yòng)户数量问题，对移动公司出具的数据作為(wèi)定案依据有(yǒu)异议。第六、黄某乙的认罪态度好，也交代了同案犯的作案经过。第七、黄某乙的文(wén)化程度低，法制观念比较淡薄，家庭十分(fēn)困难，有(yǒu)两个小(xiǎo)孩需要抚养，而且他(tā)母亲的身體(tǐ)長(cháng)期不好。综上所述，恳请法院结合本案的实际情况，本着教育与挽救的原则，对被告人黄某乙判处缓刑，给予被告人黄某乙一个改过的机会。

辩护人提供了村委会出具的证明，恳请法庭根据黄某乙之前的表现从轻处理(lǐ)。

经审理(lǐ)查明：被告人曾某、陈某、黄某甲密谋以无線(xiàn)電(diàn)设备私自发送公司业務(wù)推广短信后，租来了一套“伪基站”和小(xiǎo)汽車(chē)一辆，指派被告人黄某乙驾驶租来的小(xiǎo)汽車(chē)携带“伪基站”设备到本區(qū)大石街(jiē)、市桥街(jiē)一带，非法占用(yòng)中國(guó)移动通信公司使用(yòng)的频率，向移动用(yòng)户发送其公司业務(wù)短信。

2014年2月17日，被告人黄某乙在本區(qū)大石街(jiē)大石家私城c座门口非法发送短信时被当场抓获。2014年2月18日，公安人员到本區(qū)广州广信投资咨询有(yǒu)限公司将被告人曾某、陈某、黄某甲抓获归案。

破案后，缴获伪基站设备一套。经中國(guó)移动通信集团广东有(yǒu)限公司广州分(fēn)公司统计，该伪基站在番禺區(qū)大石街(jiē)、市桥街(jiē)等地共发送垃圾短信41334条，造成41334个以上手机用(yòng)户通信中断不满一个小(xiǎo)时。

上述事实，被告人在开庭审理(lǐ)过程中亦无异议，且有(yǒu)被害单位人员许某某的陈述，被告人曾某、陈某、黄某甲、黄某乙的供述，神州公司的租車(chē)合同，缴获的物(wù)证材料，移动公司的证明，電(diàn)脑截图，番禺區(qū)科(kē)技和信息化局对缴获的伪基站鉴定结果，電(diàn)子物(wù)证检查筆(bǐ)录，现场勘查筆(bǐ)录，照片材料，破案经过等证据证实，足以认定。

对于辩护人提出被告人的行為(wèi)构成过失破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪的意见。经查，被告人是经过合谋后分(fēn)工实施群发短信行為(wèi)的，具有(yǒu)明显的主观故意，至于其是否清楚危害结果并不影响罪名的构成，辩护人提出的过失没有(yǒu)事实依据，本院不予采纳；另外，辩护人提出被告人当天早上准备前去投案，但未出发即被抓获，被告人的行為(wèi)符合自首的构成要件。经查，本案三被告人均供述是在公司商(shāng)量黄某乙被抓一事，并无提及前往派出所投案，辩护人的意见无证据支持。况且抓获经过证实公安人员是在上午11点根据掌握的事实前往抓捕被告人的，而整个上午被告人也未前往派出所投案，故此辩护人的意见与本案证据不符，本院不予采纳。最高人民(mín)法院等部门的文(wén)件认定使用(yòng)伪基站的行為(wèi)以破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪追究刑事责任，是对构成该罪行為(wèi)的细化，本院依法适用(yòng)并无不当。鉴于被告人陈某、黄某甲、黄某乙是受雇打工、听从曾某的指使实施上述犯罪行為(wèi)，并非该行為(wèi)的直接受益者，所起作用(yòng)相对次要，可(kě)视為(wèi)从犯，可(kě)以减轻处罚。辩护人的该点意见本院予以采纳。辩护人提出是初犯、没有(yǒu)犯罪前科(kē)等其他(tā)意见基本符合本案事实，本院予以采纳。

本院认為(wèi)，被告人曾某、陈某、黄某甲、黄某乙非法占用(yòng)公用(yòng)電(diàn)信频率发送个人信息，破坏公用(yòng)電(diàn)信设施，其行為(wèi)已构成破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪。依法应当对其适用(yòng)“三年以上七年以下有(yǒu)期徒刑”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人曾某、陈某、黄某甲、黄某乙如实供述自己的罪行，可(kě)以从轻处罚；被告人陈某、黄某甲、黄某乙在共同犯罪中起辅助作用(yòng)，是从犯，依法应当减轻处罚。本院根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具體(tǐ)事实，认罪态度等因素决定对被告人陈某、黄某甲、黄某乙减轻处罚并适用(yòng)缓刑。依照《中华人民(mín)共和國(guó)刑法》第一百二十四条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：

一、被告人曾某犯破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪，判处有(yǒu)期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年2月18日起至2017年2月17日止）。

二、被告人陈某犯破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪，判处有(yǒu)期徒刑二年六个月，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。

三、被告人黄某甲犯破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪，判处有(yǒu)期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。

四、被告人黄某乙犯破坏公用(yòng)電(diàn)信设施罪，判处有(yǒu)期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。

五、缴获作案工具伪基站等物(wù)品，予以没收上缴國(guó)库（上述物(wù)品现存于广州市公安局番禺區(qū)分(fēn)局）。

如不服本判决，可(kě)在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民(mín)法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　長(cháng)　　张志(zhì)文(wén)

人民(mín)陪审员　　周建军

人民(mín)陪审员　　郭洋铺

二〇一四年十一月二十六日

书　记　员　　黄秋霞

                                                                                                                                                                                                                           吴静铧